Con la sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, 04.02.2020 n. 99 vengono innovati alcuni consolidati principi, tra cui quello di “autoresponsabilità dei concorrenti”, con particolare riferimento alle gare telematiche e al caso del caricamento successivo dell’offerta economica, ovvero quando il caricamento sul portale telematico dell’offerta economica viene rinviato ad un momento successivo al termine previsto per la presentazione dell’offerta, entro il quale ai concorrenti è richiesto di comunicare alla stazione appaltante il codice della “marcatura temporale” già apposta all’offerta economica.
Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste nel processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa a una data e a un’ora certa: l’apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
Nella procedura di gara in esame, il disciplinare di gara prevedeva l’apposizione della marca temporale all’offerta economica entro una determinata data (8 agosto 2019) in modo da consentire di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sulla piattaforma telematica della stazione appaltante.
Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l’offerta indicata entro la data del 8 agosto 2019 – ma non caricata, bensì marcata temporalmente e residente sul computer dell’offerente – e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell’amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato – alla data del 8 agosto 2019 – il numero di serie attribuito alla marca temporale dell’offerta economica.
In buona sostanza, si tratta di una procedura che – per paragonarla a una procedura analogica – consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un’offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall’offerente, al fine di avere garanzia che l’offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.
Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione dal Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico.
Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada. Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda.
La regola posta dal disciplinare veniva violata dal ricorrente, il quale, all’atto della presentazione della propria offerta, aveva inserito un codice di marcatura temporale risultato non coincidente con quello associato all’offerta economica successivamente caricata sul portale.
Nell’impugnare l’esclusione, il ricorrente deduceva sia la violazione del principio di massima partecipazione, in applicazione del quale l’Amministrazione avrebbe dovuto scegliere una modalità di gestione della gara “più semplice, scevra di passaggi complessi”, sia la violazione del divieto di introduzione di nuove cause di esclusione e, quindi, del principio di tassatività di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Collegio ha ritenuto infondate le censure del ricorrente, posto che l’iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara – a lotto unico – per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.
Già nel Disciplinare, infatti, era riportata la spiegazione di cosa fosse una marca temporale e una firma digitale, quale fosse il numero di serie della marcatura temporale e come dovesse essere identificato, quali fossero gli adempimenti dovuti dai concorrenti.
Inoltre, correttamente il disciplinare aveva previsto l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
Il Collegio, pertanto, ha ritenuto che la previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627).
Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, il Collegio ha evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050).
Alla luce delle sopra esposte considerazioni, il TAR Piemonte ha respinto la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione.
Di seguito il link alla Sentenza TAR Piemonte, Sez. I, 04.02.2020 n. 99
