Analizziamo la sentenza del TAR Roma n. 13184 del 09.12.2020 che definisce ancora una volta i confini dell’applicazione del principio di rotazione.
La questione controversa nella fattispecie concerne la legittimità dell’applicazione operata dalla stazione appaltante del principio di rotazione previsto dall’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 in relazione alla procedura di gara, in virtù del quale la ricorrente non è stata invitata a presentare l’offerta.
L’articolo 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.
Come noto, la giurisprudenza ritiene che il principio di rotazione debba essere applicato nei casi in cui l’Amministrazione affidi l’appalto mediante affidamento diretto senza procedura selettiva ovvero mediante procedura negoziata nella quale l’Amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; mentre esso non trova applicazione nei casi di procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato.
In tale senso anche le Linee Guida Anac n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 1.03.2018, hanno chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Nel caso di specie, la normativa di gara non prevede che l’Ente appaltante effettui una scelta discrezionale degli operatori da invitare alla fase successiva all’indagine di mercato. Infatti, nell’Avviso di indagine di mercato propedeutica alla procedura da indire si dice solo che l’indagine di mercato “è finalizzata alla formazione di un elenco a cui attingere e dal quale possono essere individuati n. 15 (quindici) operatori da invitare”, e si aggiunge “qualora pervenga un numero di adesioni superiore a n. 15 (quindici) la Stazione appaltante procederà alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio pubblico”.
E’, pertanto, evidente che nella fattispecie si ha una procedura con struttura bifasica, in cui ad una prima fase nella quale si sollecitano le manifestazioni di interesse, ne segue una seconda alla quale devono essere invitati tutti coloro che hanno manifestato interesse, con possibilità di ricorrere al sorteggio nel caso in cui il numero delle manifestazioni di interesse sia superiore a 15.
Con riguardo alla limitazione, solo eventuale, dei soggetti invitati nel caso le manifestazioni di interesse pervenute siano superiori a 15, va rilevato che tale limitazione non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione bensì demandata ad un sorteggio pubblico.
Nel caso di specie, pertanto, le regole di gara cui l’amministrazione si è autovincolata con riguardo alla selezione dei partecipanti, sono più simili a quelle proprie di una procedura ordinaria che a quelle tipiche di una procedura negoziata, e di questo non si può non tenere conto nell’applicazione del disposto di cui al citato articolo 36.
La giurisprudenza ha in più occasioni avuto modo di precisare il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio. Tale principio è applicabile negli appalti sotto soglia comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale. L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti. In sostanza il principio di rotazione deve trovare applicazione nelle procedure negoziate in cui l’amministrazione appaltante non consente, a monte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte selezionata, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito. L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla scelta di quali operatori ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
Nel descritto contesto, la sussistenza di una selezione ristretta dei soggetti da invitare implica che, qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (ovvero invitato alla precedente edizione della gara) con pretermissione di altri potenziali offerenti, scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.
Nella fattispecie non ricorrono i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione che, ove invece applicato, avrebbe l’effetto di limitare ingiustificatamente la concorrenza anziché di favorirla come meglio si spiegherà nel prosieguo.
Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante, infatti, non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale a monte, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.
L’Ente ha avviato una iniziale indagine di mercato esplorativa, tramite avviso pubblico, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. Nel solo caso in cui gli operatori interessati fossero stati più di 15, l’Ente avrebbe operato una selezione tra gli stessi mediante sorteggio pubblico, anche in tal caso non esercitando alcuna discrezionalità nella scelta dei 15 soggetti da invitare.
In ragione di tali regole di gara, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione.
Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati a presentare offerta. Appare, pertanto, evidente che così facendo la stazione appaltante ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio. Nel contesto fattuale-giuridico descritto, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione, determinerebbe, pertanto, una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima.
Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.
Nel caso di specie, il sistema di gara per la selezione dei potenziali offerenti, elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori da invitare, individuazione che è, nella sostanza, lasciata al mercato; cosicché l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie determinerebbe una ingiustificata restrizione della concorrenza.
In conclusione, alla luce dei principi richiamati e della loro applicazione alla fattispecie, il ricorso avverso i provvedimenti da cui deriva il mancato invito della ricorrente alla proceduta oggetto del presente giudizio, è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.
Di seguito il link alla sentenza del TAR Roma:
