Per gli appalti finanzianti, anche solo in parte, dal PNRR/PNC vigono le disposizioni contenute nel codice del 2016. Lo chiarisce la recente sentenza del TAR Campania (Napoli, sez. I, n. 5716/2023).
IL CASO.
Il ricorrente, invitato a formulare un’offerta per una gara d’appalto di lavori finanziati con il PNRR, ha contestato la propria esclusione per pretesi difetti del contratto di avvalimento. Secondo la Stazione Appaltante, infatti, quest’ultimo risultava privo degli elementi essenziali e, in particolare, veniva collegato al d. lgs 50/2016, “superato – secondo la SA – con l’entrata in vigore del D. Lgs. 36/2023” che avrebbe “modificato l’istituto dell’avvalimento”. Tale aspetto, secondo il Rup, determinava di fatto “la carenza dei requisiti essenziali previsti dal bando” da parte del ricorrente, questione “non sanabile attraverso il ricorso istruttorio”.
LA SENTENZA.
Il giudice ha accolto le censure del ricorrente. In primo luogo, il contratto di avvalimento prodotto non risultava carente dei requisiti richiesti, presentando anche il carattere oneroso come esplicitato nell’articolo 104 del nuovo Codice dei contratti. Di più, il richiamo all’art. 89 del vecchio codice, in luogo del 104 del nuovo, è da ritenersi corretto, considerata la sua “ultrattività” per gli appalti finanziati con risorse PNRR, al pari dei decreti-legge n.76/2020 e n.77/2021. Il giudice, inoltre, precisa che «l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti per le opere finanziate con fondi PNRR)”.
La sentenza conferma quanto già evidenziato dal MIT con il recente parere n. 2153/2023 in termini di appalti PNRR/PNC.
Staff Traspare
