Si riporta estratto della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5792 che respinge l’appello del concorrente che lamentava di non avere potuto caricare l’offerta entro il termine stabilito dalla lex specialis in ragione della presenza di regole di funzionamento della piattaforma non indicate negli atti di gara, deducendo l’illegittimità della sua mancata ammissione addebitabile alle indicazioni della lex specialis, carenti e manifestatesi, nella loro portata, al momento del caricamento dell’offerta, in quanto negli atti di gara era solamente “suggerito” il livello dimensionale dell’offerta in 13 MB e non indicato come limite tecnico inderogabile, (lamentando altresì) l’assenza di una prescrizione di esclusione dell’intera offerta, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché, in subordine, l’illegittimità, per irragionevolezza, della lex specialis, resasi evidente al momento della presentazione dell’offerta.
“… nella fattispecie in esame non può trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, III, 8 luglio 2020, n. 4388 ed anche Cons. Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4811, che ha proprio interessato -Omissis-) secondo cui il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può che fare carico alla parte che ha scelto il sistema (la piattaforma) e ne ha imposto l’utilizzo ai partecipanti (così che, ove rimanga impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, od al contrario la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sul gestore); infatti la lex specialis ha indirettamente imposto una traslazione del rischio, specificando che per un file con dimensione superiore a 13 MB non era garantita la tempestiva ricezione.
[…] E’ infondato anche il terzo motivo con il quale l’appellante lamenta che nel termine di scadenza aveva completato il caricamento delle offerte per i lotti 2, 3, 5, 8, 9 e 16 (quindi di sei dei sette lotti per i quali -Omissis- aveva stabilito di presentare l’offerta), poi reso vano in ragione dell’asserita causa di esclusione occulta per cui l’invio delle offerte dei lotti già caricati non era possibile sino al completamento di tutti i lotti per i quali il candidato aveva dichiarato di presentare l’offerta.Invero, a seguire la prospettazione dell’appellante, dovrebbe ritenersi che si tratti di una prescrizione escludente automatica, che però non può ritenersi “occulta”, essendo evincibile, sul piano di un’interpretazione in buona fede, dal manuale d’uso della piattaforma telematica per “la partecipazione a una gara in Accordo quadro”, da cui emerge una coerente conseguenzialità del sistema, tale per cui l’operatore, che intende presentare l’offerta, deve anzitutto selezionare i lotti di interesse (Passo 2- scelta dei lotti), per infine effettuare la “conferma e invio” (Passo 9) di tutto quanto selezionato.
Il fondamento di razionalità di tale procedura non è evidentemente solamente un’esigenza tecnico telematica, ma, anzitutto, di coerenza della manifestazione di volontà negoziale, che risulterebbe altrimenti contraddittoriamente ed, ancora di più, incomprensibilmente, espressa.
Conferma si ha nel fatto che proprio al punto 3.8. del manuale d’uso (concernente il Passo 8 : Conferma e invio) è contemplata la possibilità di “modifica dei dati inseriti”, che «può avvenire anche dopo l’invio dell’offerta, ritarandola e andando in modifica salvo rigenerare i documenti di partecipazione e le offerte tecniche ed economiche entro i termini di presentazione»; ancora più significativamente, si prevede la possibilità di «inviare una nuova offerta, in sostituzione di quanto precedentemente inviato in qualunque momento, sempre entro i termini previsti […]».
Detto in altro modo, la mancata ammissione per non avere inserito entro il termine prescritto la documentazione inerente l’offerta completa è dettata dal rispetto, melius dalla corrispondenza con i contenuti propri della dichiarazione negoziale, e non è comunque una causa occulta di esclusione, atteso che se ne rinviene il fondamento, quanto meno, nel manuale d’uso.
Si tratta dunque di un ordo productionis del procedimento telematico legittimo e non già di una causa di esclusione occulta od a sorpresa ”.
Di seguito il link alla sentenza del Consiglio di Stato:
