Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con la sentenza 29 giugno 2021, n. 573 ha chiarito cosa accade in caso di pagamento del contributo ANAC oltre i termini previsti dal bando.
In particolare, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione in quanto “la ricevuta prodotta a seguito di soccorso istruttorio, attesta il versamento del contributo ANAC in data successiva alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In assenza di comunicazioni disponibili sul sito ANAC attestanti il malfunzionamento della piattaforma, in considerazione della circostanza che tutti i concorrenti hanno correttamente eseguito il versamento del contributo entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non può ritenersi correttamente eseguito il pagamento dopo il suddetto termine”.
In sostanza, all’esito dell’esame da parte del seggio di gara della documentazione amministrativa prodotta, era emerso che la ricorrente non aveva proceduto al tempestivo versamento del contributo previsto a favore dell’ANAC dall’art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005.
Conseguentemente, in esecuzione delle disposizioni del bando (art. 10) e del disciplinare (punto 2.1.6), il seggio di gara ha richiesto all’impresa, in sede di soccorso istruttorio, di documentare il versamento del contributo in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta e, verificata l’intempestività del ridetto versamento, ne ha disposto l’esclusione.
Contro il provvedimento di esclusione l’operatore economico presentava il ricorso per la dichiarazione di nullità delle clausole del bando e del disciplinare di gara che dovessero impedire il soccorso istruttorio e precludere la possibilità di considerare tempestivo il tardivo versamento del contributo ANAC in ipotesi di forza maggiore.
Ad avviso del Collegio le censure dedotte sono infondate:
È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell’avvenuto versamento all’ANAC, che però è stato effettuato solo 21 aprile 2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara. […]
Questo Collegio, in linea con l’insegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020) che “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante”, (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).
Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell’obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l’operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all’esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell’inosservanza di un termine perentorio per l’incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.
Quanto alla dedotta causa di forza maggiore che avrebbe impedito alla ricorrente di effettuare il versamento nei termini previsti, appare tranciante la considerazione che unitamente al pagamento on line, il disciplinare di gara prevedeva al punto 2.1.16 (come detto erroneamente indicato come 2.1.6), la possibilità di effettuare il pagamento mediante avviso, “utilizzando le infrastrutture messe a disposizione da un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (sportelli ATM, applicazioni di home banking – servizio CBILL e di mobile payment, punti della rete di vendita dei generi di monopolio – tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, ecc.)”.
Ma anche a non voler tenere conto di questo, come detto, tranciante rilievo, osserva il Collegio che, a tutto concedere, da quanto dedotto dal ricorrente sarebbe provato un malfunzionamento del sito dell’ANAC alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, o sino alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, però nessun altro tentativo di pagamento è documentato da quel momento e sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte che, come già evidenziato, era fissato per le ore 12.00 di quello stesso 19 aprile.
In sostanza parte ricorrente non ha offerto alla valutazione del Collegio né prove di ulteriori tentativi di pagamento online effettuati tra le ore 9.31 e le ore 12.00 del 19 aprile 2021, né attestazioni relative a malfunzionamenti del sito dell’ANAC nella giornata in questione, idonee a corroborare la prospettata causa di forza maggiore impeditiva del pagamento, né tantomeno la prova di aver tentato di pagare il contributo tramite un prestatore di servizi di pagamento abilitato a pagoPA.
Per altro, va osservato anche che il ridetto versamento fu effettuato dalla ricorrente ben due giorni dopo la scadenza del termine previsto, e solo dopo l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della resistente amministrazione.
Di seguito la sentenza del TAR Calabria:
