Consiglio di Stato, sez. III, 26.03.2021 n. 2580:
L’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. E’ quindi previsto che la verifica dei requisiti debba essere eseguita dalla Stazione appaltante in via diretta e d’ufficio e che, quando, nel corso di tali verifiche, venga accertata la sussistenza di cause di esclusione in capo alla ausiliaria, la stessa stazione appaltante debba assegnare un termine al concorrente al fine di consentirne la sostituzione.
Ciò è quanto è accaduto nella specie, in quanto, in sede di verifica dei requisiti, la Stazione appaltante ha accertato la sussistenza di alcune condizioni in capo alla -Omissis- ritenute ostative alla prosecuzione del ruolo di ausiliaria, e ha quindi assegnato termine di 15 giorni alla concorrente, che ha provveduto alla sostituzione dell’ausiliaria successivamente all’aggiudicazione ma comunque nella fase precedente l’esecuzione del contratto, quindi legittimamente secondo il principio di favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 26.04 2018, n. 2527).
L’avvalimento, che consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016) costituisce infatti un “istituto del tutto innovativo” (Cons. Stato, III, 25.11.2015, n. 5359), che consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3.01.2019, n. 69; V, 26.04 2018, n. 2527; V, 21.02.2018, n. 1101).
Di seguito il link alla sentenza del Consiglio di Stato:
