Il Consiglio di Stato con sentenza n. 6168 del 13.10.2020 ha confermato che il c.d. principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Viene, pertanto, censurata la ritenuta inapplicabilità del cd. principio di rotazione, alla luce della motivazione per cui “il nuovo affidamento è avvenuto tramite una procedura nella quale la stazione appaltante non ha operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (Cons. Stato Sez. III, Sent. 4 febbraio 2020, n. 875), ma è stata invece demandata al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta (cfr. in tal senso Lombardia – Brescia, Sez. I, 20 novembre 2019, n. 993)”.
Nel caso di specie, rileva l’appellante, la stazione appaltante aveva optato per inoltrare l’invito anche al gestore uscente dopo aver ricevuto la sua manifestazione di interesse, senza però evidenziare, negli atti di gara, le ragioni per le quali avrebbe ritenuto di non poter prescindere dall’invito, e ciò tanto più in considerazione delle numerose proroghe della concessione di cui aveva precedentemente beneficiato il gestore uscente. Il che avrebbe viziato la procedura di selezione del concessionario.
Secondo i giudici questo motivo non risulta fondato.
Va infatti confermato, in relazione al caso in esame, il principio (espresso, da ultimo, nei precedenti di Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875 e V, 5 novembre 2019 n. 7539) per cui il “principio di rotazione” non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206).
Il principio in questione trova infatti la propria ragion d’essere in presenza di procedure di tipo ristretto, in quanto l’esclusione del gestore uscente dal novero degli operatori economici suscettibili di essere invitati alla procedura garantisce l’avvicendamento tra gli stessi.
Di seguito il link alla sentenza del Consiglio di Stato: